1. El derecho penal del acto frente al derecho penal de autor
Ante al aumento acelerado de la criminalidad, el surgimiento desproporcionado de nuevas modalidades delictivas, la existencia de víctimas cada vez más indefensas y la poca eficacia de las políticas criminales implementadas por los Estados, en la actualidad, parece ganar terreno una tendencia muy marcada hacia la adopción de normas orientadas a la aplicación de un derecho penal de autor. Esto, en contraposición a la aplicación de un derecho penal del acto, que es el que predomina en la gran mayoría de las legislaciones actuales. Tratándose de dos concepciones opuestas, a saber:
| Derecho penal del acto | Derecho penal de autor |
| Castiga acciones u omisiones que lesionan bienes jurídicos | Sanciona la peligrosidad del individuo y su voluntad criminal |
| Establece diferencias entre los actos preparatorios y los actos consumados | No distingue entre actos preparatorios y actos consumados |
| Reconoce la existencia de diferentes tipos de participación en los hechos delictivos | Considera irrelevantes los diferentes tipos de participación en la comisión de actos ilícitos |
| Las penas se aplican en proporción a la gravedad del daño sufrido por el bien jurídico | Las sanciones se imponen en base a la peligrosidad del sujeto |
| La pena es la consecuencia de un acto ocurrido en el pasado: un hecho ilícito que lesionó un bien jurídico | El castigo persigue detener y evitar la futura peligrosidad de un individuo |
2. El derecho penal de autor
Una vez esbozadas estas diferencias, se puede establecer que el derecho penal de autor es aquel que castiga la peligrosidad del individuo antes de que los bienes jurídicos hayan sido lesionados; es decir, que impone una sanción antes de que se cometa un hecho delictivo. Se trata de una concepción que penaliza características personales, formas de ser, caracteres, actitudes, ideologías, hábitos o pensamientos, no sanciona actos; pues, interviene en la esencia de la persona y en su forma de pensar y actuar.
Constituye un atentando al libre desarrollo de las ideas, personalidades, costumbres, culturas, religiones y políticas. Se inmiscuye en todas las esferas del ser humano. Por lo que, en un ordenamiento jurídico en el que se aplique este la intervención penal del Estado no tiene el carácter de ultima ratio; ya que, lo que se persigue es un mayor control de los ciudadanos penalizando la mayor cantidad de situaciones posibles.
A diferencia del derecho penal del acto que castiga o sanciona una acción u omisión, expresamente tipificada en la ley, antijurídica y culpable; que se orienta a la adopción de normas que tipifican conductas como el robo, el homicidio, la estafa, entre otras y que persigue una intervención mínima del poder penal. Siendo este, en gran medida, el concepto que más se corresponde con un Estado de derecho.
El derecho penal de autor se estructura sobre la base de la importancia de la prevención y de la necesidad de intervenir en función de las características personales del individuo y su futura peligrosidad. De hecho, aplicado en su concepción más estricta, desconoce los principios y garantías fundamentales de un Estado de derecho. Conforme a esta noción el delito es la lesión al deber ser de una determinada forma.
Son ejemplos de legislaciones orientadas a la aplicación de un derecho penal de autor: las leyes antiterroristas que autorizan a perseguir y detener a una persona solo por el hecho de ser extranjera o aquellas normas que castigan la vagancia, la mendicidad, el modo de vida de una persona debido a su pertenencia a un determinado grupo, el hecho de tener un tatuaje o marcas, entre otras.
3. El derecho penal de autor utilizado in bonam partem
En oposición a esta concepción estricta que ha sido analizada, existe, además, el derecho penal de autor utilizado in bonam partem; es decir, orientado a limitar la extensión del poder punitivo del Estado.
Tal es el caso de las legislaciones que toman en cuenta características particulares del individuo al momento de determinar asuntos relativos a la pena, por ejemplo: las legislaciones que consagran la libertad condicional, la suspensión condicional de la pena o un régimen especial para los menores de edad mediante la adopción de sanciones menos gravosas atendiendo al grado de desarrollo mental de los menores.
Por lo que, el derecho penal de autor utilizado in bonam partem puede coexistir perfectamente con el derecho penal del acto sin quebrantar los principios propios de un Estado de derecho, lo que es de gran ayuda junto a la implementación de una política criminal acorde con la realidad de cada ordenamiento jurídico.
4. Conclusiones
Frente a la problemática social actual y como parte de la búsqueda de soluciones que constituyan una verdadera y eficaz lucha contra la criminalidad podría resultar útil, y quizás hasta necesario, siempre dentro del marco de un Estado de derecho, que los países centren sus esfuerzos de manera más eficaz, y quizás no de manera tan limitada como lo es en la actualidad, a la aplicación de un derecho penal del acto que coexista con un derecho penal de autor utilizado in bonam partem.
Es decir que, podrían analizarse las ventajas de que los Estados adopten un derecho penal del acto que permita aplicar los castigos tomando en consideración las características particulares del individuo, con la finalidad de que las sanciones sean aplicadas conforme a criterios más acordes con las funciones que tienen las penas. Por supuesto, sin que exista una excesiva prevención especial y siempre que lo anterior responda a una política criminal estructurada conforme a la realidad actual de cada sociedad.